《民法典》第410條(抵押權的實現全梳理)

 

目 錄

 

一、規范定位

二、抵押權實現的要件

三、抵押權實現的方式

四、通過協議實現抵押權時的撤銷權

五、抵押權實現的程序

六、證明責任

 

一、規范定位

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  [1]抵押權以擔保債權之實現為目的。當債務履行期間屆滿債務人未履行債務或發生當事人約定的實現抵押權的情形時,抵押權人為實現其就抵押財產優先受償的權利,則需要依法將抵押財產予以變價。抵押權的實現本質是變價權與優先受償權的實現。抵押權實現使抵押權人能夠優先受償,是整個抵押制度的核心,但并非抵押權人的義務。

  [2]本條是對抵押權實現的要件、方法和程序的集中規定。第1款、第2款由于具備基本的法律構成要件與法律效果,屬于完全性法條。第1款實際上包括兩項規范:第1項規范為通過協議實現抵押權,其構成要件為,債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現抵押權的情形,法律效果為抵押權人可與抵押人通過協議的方式實現抵押權,但該款并不構成獨立的請求權基礎。當事人的請求權基礎最終仍來自抵押權人與抵押人所達成的實現抵押權的協議。第2項規范為其他債權人的撤銷權,構成要件為協議損害其他債權人,法律效果為其他債權人可行使撤銷權。第2款雖是完全性法條,但并不構成當事人的請求權基礎,而毋寧是抵押權支配權能的體現。第3款從邏輯構成上看,屬于不完全法條中的引用性法條,第3款屬于對第1款、第2款的補充,要求當事人通過協議實現抵押權,法院通過拍賣、變賣等方式實現抵押權時,應參照市場價格。雖然第3款并未言明拍賣是否應參照市場價格,但亦應作相同解釋。

  [3]本條第1款規定了抵押權實現的核心要件,即債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現抵押權的情形。允許當事人對抵押權實現的條件進行約定,旨在防止抵押人的非正常經營行為或惡意行為對抵押權實現產生不利影響。除此之外,還包括另外兩個要件:抵押權有效存在和抵押權的實現不存在法律上的障礙。

  [4]抵押權的實現方式包括折價、拍賣和變賣。折價只需抵押權人和抵押人對抵押財產的歸屬達成協議并移轉所有權即可完成,從而有效節約成本。在廢棄傳統的以物抵債協議為要物合同的不合理觀點后,折價協議與以物抵債協議并無實質性區別。拍賣則通過公開競價和買賣程序,既最大程度地發揮了抵押財產之價值,又保證程序的公正公開。變賣則屬于較為靈活的實現方式,能作為不能達成折價協議或避免過高拍賣費用時的備選方案。但因折價和變賣中可能存在抵押財產變價所得過低的情形,有失公允,故應參照市場價格而定。

  [5]抵押權的實現程序應以高效、公平為主要目標。這對充分發揮抵押財產的擔保和融資功能、平衡各方當事人的利益至關重要。如果抵押權的實現效率過低,導致抵押財產的價值隨時間流逝而大量損耗,以致抵押權人債權的實現須訴諸債務人的一般責任財產,則抵押權人、后順位的其他抵押權人以及普通債權人的利益都有可能因此遭受損害;如果無法保證程序公正,導致只有實現抵押權的債權人能夠從中獲益,則同樣會侵害債務人的其他債權人的利益,不利于利益衡平之價值目標的實現。

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  [6]本條相較于《擔保法》第53條、《物權法》第195條的規定,就條文局部作出了細微修改,條文結構基本保持不變。

  [7]就抵押權實現的條件而言,《擔保法》第53條僅規定在出現法定事由即債務履行期屆滿抵押權人未受清償時可實現抵押權,本條中則增設當事人自主約定實現抵押權的情形。這一規范變革拓展了當事人意思自治的范圍,更有利于抵押權人利益的維護。

  [8]就抵押權的實現程序部分,各部法律對抵押權的約定實現程序均有明確?!稉7ā芳捌浣忉屧鴮⒃V訟程序作為抵押權的法定實現程序,但訴訟程序冗長而瑣細,且訴訟成本較高,存在較大的缺陷?!段餀喾ā返?95條第2款將訴訟程序修正為抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產,《民事訴訟法》第203條、第204條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2020〕20號)(以下簡稱《民事訴訟法司法解釋》)第204條等相關規定對擔保物權的實現程序作出了配套規定。抵押權人可要求法院不再審理主合同,法院僅需對抵押權證明材料等證據進行審查,在審查無異議的基礎上即可裁定通過拍賣和變賣等方式強制執行,從而保障了抵押權實現的高效和公平。本條延續了《物權法》第195條第2款的相關規定。

  [9]本條明確規定通過折價或變賣方式實現抵押權的,應參照市場價格。此規定是為保證抵押人和其他債權人的利益不受侵害而設。而對于抵押財產變價款之歸屬的處理,《民法典》第414條則通過一個條文作了單獨的規定。

二、抵押權實現的要件

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  [10]抵押權的實現以抵押權的有效存在為前提。動產抵押權的有效設立以抵押合同生效為要件,不動產抵押權的有效設立以抵押合同生效并辦理抵押登記為要件。抵押權如未能有效設立則不發生抵押權實現的問題。在不動產抵押的場合,若抵押合同已生效但未辦理抵押登記,則會發生如下法律效果:其一,按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《擔保制度解釋》)第46條第1款,抵押權人有權請求抵押人辦理抵押登記以設立抵押權,抵押人違反合同約定拒絕辦理抵押登記致使抵押權人受到損失的,抵押人應承擔賠償責任。在主債務履行期限屆滿時,若不存在其他債權人就抵押財產申請強制執行,在債權人獲得人民法院生效判決支持后,則債權人可提出申請就抵押物予以變價,并以所得價款清償其債務。其原因在于:此時抵押人應向債權人在抵押權所擔保債權范圍內承擔違約責任,債權人申請對抵押物進行強制執行,與一般債權人向法院申請強制執行并無差異。司法實踐中也認為,未辦理抵押登記的不動產抵押權不享有優先受償權,不得對抗善意第三人,但抵押人仍應在抵押物價值范圍內依約承擔連帶清償責任。其二,《擔保制度解釋》第46條第2款及第3款區分抵押財產是否因可歸責于抵押人的原因而導致抵押財產滅失進而無法辦理抵押登記。依第2款,若因不可歸責于抵押人的原因導致抵押財產滅失或被征收,使得抵押權登記無法辦理,則依是否存在代位物等不同情形而作相異處理:若不存在保險金等代位物,則債權人無法請求抵押權人在約定的抵押權范圍內承擔擔保責任;若存在保險金等代位物,雖然此時不能基于抵押權的物上代位性,認可抵押權人可就保險金等代位物主張實現抵押權,但債權人仍可請求抵押人在所獲得的代位物價額范圍內承擔賠償責任。依第3款,若因可歸責于抵押人的原因而導致無法辦理抵押登記,則抵押人應在抵押權所擔保的債權范圍內承擔賠償責任。理由在于,抵押人負有保證抵押物價值安全的義務。

  [11]對于動產抵押而言,動產抵押合同未成立會導致抵押權未能有效設立。若抵押合同中對被擔保的主債權數額種類未約定或約定不明,且無法根據主合同和抵押合同進行補正或推定的,基于抵押權的從屬性,在尚無法確定主債權時,抵押權不能有效設立。抵押合同對抵押財產未約定或約定不明、且無法對合同欠缺的內容作補充解釋的,實質上屬于當事人未對合同要素形成合意,此時抵押合同、設立抵押權的處分行為均未能成立,自然不存在抵押權設立的問題。至于當事人在對抵押財產作出約定時,是以具體描述的方式還是概括描述的方式進行約定并不重要,關鍵在于能夠合理識別抵押財產。例如,根據《擔保制度解釋》第53條,當事人在動產和權利擔保合同中對擔保財產作出概括描述,這一描述能夠合理識別擔保財產的,應認定擔保成立?;氐健睹穹ǖ洹分?,《民法典》也并未禁止當事人就抵押財產進行概括描述,《民法典》第400條規定抵押合同一般包括(三)抵押財產的名稱、數量等情況,并未禁止當事人就抵押財產進行概括描述。

  [12]此外,無論是動產抵押還是不動產抵押,抵押合同被認定為無效或被撤銷也都會導致抵押權不能有效設立。主要有如下情形:其一,主合同無效或被撤銷(《民法典》第388條)。抵押合同具有從屬性的特征,除法律另有規定外(如最高額抵押權),抵押合同的效力一般取決于主合同的效力,在主合同無效或被撤銷后,基于抵押合同的從屬性,抵押合同同樣歸于無效。其二,抵押合同因抵押人主體資格的原因無效,如機關法人和以公益為目的的非營利法人違反法律規定設定抵押權(《擔保制度解釋》第6條)。其三,抵押合同因抵押財產原因無效,如以《民法典》第399條所列的禁止抵押的財產設定抵押權。需注意,按照《擔保制度解釋》第37條第2款及第3款的規定,當事人不得以抵押財產被查封、被扣押、被監管為由請求確認抵押合同無效。在抵押財產滅失后,雖然可能會存在損害賠償金、保險金等代位物,但在并不存在代位物的場合,按照物權客體特定原則,此時抵押權也歸于消滅。其四,抵押合同自身存在《民法典》總則編規定的合同可撤銷或無效事由,而被撤銷或確認無效,抵押權自然會因此而自始未設立。

  [13]如果抵押權人將債權和抵押權一并出質,抵押權人實現抵押權是否受有限制?這取決于是采取權利標的主義還是權利讓渡主義來認定權利質權的性質。如采權利標的主義,則抵押權人仍可實現抵押權;如采權利讓渡主義,則抵押權人無實現抵押權之可能。我國通說采權利標的主義,抵押權人有權實現抵押權,但是不能就抵押財產變價所得價款優先受償,也不能受領債務人所清償主債權的給付,只能將所得價款向質權人提前清償或提存。不可忽視的是:在以債權為標的設定質權時,權利標的主義與權利讓渡主義兩者的差異并不大,即使采納權利標的主義,在質權實現條件成就時,也等同于質權人在債權受到擔保的范圍內,獲得對債務人的債權。按照這一結論,質權人在其債權受到質權擔保的范圍內,同樣可行使抵押權。

 ?。ǘ﹤鶆杖瞬宦男械狡趥鶆栈虬l生當事人約定的實現抵押權的情形

  [14]抵押權實現的事由包括法定事由和約定事由。法定事由是指債務人于債務履行期屆滿而不履行到期債務。這里的不履行到期債務既包括完全沒有履行,也包括部分沒有履行。不履行到期債務并不意味著,只有在債務人無法以其他責任財產履行債務時,抵押權人方可實現抵押權。但如果債務人未履行債務具有正當理由或由于抵押權人的原因造成,如作為抵押權人的債權人未履行對待給付義務,或無正當理由拒絕接受債務人的適當履行等,則抵押權人不得實現抵押權。司法實踐中亦要求抵押權實現條件為抵押權人對債權未受清償不存在過錯。通常情況下,應以債務履行期限是否屆滿來判斷是否履行債務,因為此時才具備實現抵押權的條件。但在下列情形中債務提前到期,抵押權人可于原定的債務履行期屆滿前實現抵押權:其一,債務人被宣告破產,根據《企業破產法》第46條規定,未到期的債權在破產申請受理時視為到期,該條以破產申請受理時點作為未到期債權的到期時點?!镀髽I破產法》第46條存在著缺陷,破產申請的受理,并不意味著債務人被宣告破產,以受理破產申請的時點作為未到期債權到期時點并不合理,應以債務人被宣告破產時間作為未到期債權到期時點。既然此時未到期債權已視為到期,那么,債權人自然可行使其抵押權。其二,根據《民法典》第408條,抵押人的行為足以使抵押財產價值減少,抵押權人請求恢復抵押財產的價值或提供增擔保遭到拒絕,抵押權人可要求債務人提前清償債務。此時類似于未到期的債權已加速到期,既然債權已到期,債權人可行使抵押權。

  [15]約定事由指債務人不履行到期債務以外的,由當事人在抵押合同中約定的實現抵押權的情形。允許當事人在合同中約定實現抵押權的條件,目的在于對抵押人的行為予以約束,防止抵押人的非正常經營行為或惡意行為等造成抵押財產價值大量減少,無法對抵押權人的債權起到擔保作用,從而損害抵押權人的利益。此類約定事由常常與抵押人的違約行為相關聯,從而使抵押權加速到期,在法理上類似于預期違約制度。但約定事由也并不僅限于抵押人的不當行為,抵押人的股東變更、高管變動,以及浮動抵押財產總價值在正常經營過程中低于一定數額等情形,只要存在可能導致抵押財產價值減損的風險,并且由抵押人與抵押權人雙方達成合意,均可被作為抵押權的實現事由。但無論當事人如何進行約定,約定的抵押權實現條件不能突破抵押權的從屬性。

 ?。ㄈ┑盅簷嗟膶崿F不存在法律上的障礙

  [16]抵押人對抵押權人享有抗辯權的情況,可能會阻礙抵押權人實現其抵押權。此種抗辯權通常有兩種發生基礎:一種產生于抵押人與抵押權人之間的法律關系,即抵押權相關的抗辯權;另一種則產生于債權人與債務人之間的法律關系,即債權相關的抗辯權。就前者而言,其通常系由抵押合同約定,具體內容可能為抵押權僅得在特定條件下行使,或債權人在特定條件下將放棄抵押權。就后者而言,基于抵押權相對于其所擔保之債權的從屬性,無論抵押人與債務人是否為同一人,抵押人都可對抵押權主張債務人對債權人所享有的抗辯權,且不因債務人拋棄某項抗辯權而喪失相應的抗辯權。雖然我國《民法典》第701條僅針對保證人作出此等規定,保證人可主張債務人對債權人的抗辯,但鑒于抵押人具有與保證人類似的法律地位,對于抵押人理應類推適用該項規范,承認抵押人享有債權相關的抗辯權。此外,類推適用《民法典》第702條,在債務人有權撤銷構成其債務之基礎的法律行為或者債權人行使抵銷權抵銷已到期的債務人債權等情形,抵押人享有獨立的抗辯權,以拒絕在相應范圍內承擔保證責任,《擔保制度解釋》第20條對此已作明確規定。

  [17]抵押權的實現還可能受到法律上的特別限制,在此情形下抵押權人將無法實現抵押權。如《企業破產法》第75條第1款對重整期間抵押權等擔保物權的行使進行限制,其目的在于確保重整程序的順利推進,保證企業實現正常的生產經營,避免由此造成的損害高于抵押權人的權利受限蒙受的不利益。當然,如果抵押物存在損壞或價值減少之可能,將對抵押權人的利益造成損害的,抵押權人可向法院請求恢復行使抵押權。在破產程序中,中止抵押權的實現,目的在于避免抵押權的實現對破產人的經營造成消極影響,并最大程度地實現破產人、其他債權人的利益。但這一前提是不至于對抵押權人的利益造成損害,否則將會產生以犧牲抵押權人的利益來實現破產人、其他債權人利益的不合理局面。而在抵押權中止行使期間,抵押權人利益不免遭受損害時,應允許抵押權人向法院請求恢復行使抵押權。

  [18]抵押權的實現也要受到期間限制?!睹穹ǖ洹返?19條對抵押權的行使期間進行了規定,該條延續《物權法》第202條的規定,仍保留不予保護的表述?!睹穹ǖ洹返?19條的設定本是為減輕抵押人的負擔、提高抵押財產的經濟效用、促進法律關系的穩定和市場交易。在抵押權人并未于訴訟時效期間內行使抵押權時,抵押權歸于消滅。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》第59條規定,……抵押權人在主債權訴訟時效屆滿前未行使抵押權,抵押人在主債權訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權登記的,人民法院依法支持……,這實際上是對不予保護的進一步解釋,間接承認主債權訴訟時效期間內未行使抵押權的后果為抵押權消滅。而抵押權的行使期間屆滿后原抵押人自愿履行所謂擔保義務的,則等同于自愿償還或代為清償債務,此與抵押權是否消滅并非同一問題。

三、抵押權實現的方式

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  [19]折價指抵押權人與抵押人就抵押財產估價后達成以物抵債協議,由抵押權人取得抵押財產以抵償相應債務的行為。履行期限屆滿后或發生當事人約定實現抵押權情形后簽訂的以物抵債協議,不違反法律、行政法規的強制性規定,而且對抵押人也并無不公,因而合法有效。折價協議應由抵押權人和抵押人協商訂立,當事人無權要求法院在法定實現程序中折價處理抵押財產,法院也不能依職權對抵押物折價并裁定以抵押物抵償被擔保的債權。但如果抵押物無法變現且抵押權人與抵押人均同意對抵押物折價的,法院可對抵押財產進行折價處理。這是法院出于尊重當事人在司法程序中的處分權而為之,本質上也是基于當事人的意思表示,與意思自治原則并不抵觸。

  [20]折價與《民法典》第401條規定的流押契約有本質上的不同。兩者的不同主要體現為協議成立時間的不同。如果抵押權人和抵押人在抵押合同中事先約定,一旦出現實現抵押權的事由,則抵押權人不需估價即可直接取得抵押物的所有權,該約定便屬于流押契約范疇。理論界解禁流押條款的呼聲未曾中斷?!睹穹ǖ洹返?01條未沿襲《物權法》第186條關于流押契約無效的表述,依據該條,流押條款并非直接歸于無效,而是會產生依法就抵押財產優先受償之效果,但這同否認流押條款效力并無本質差異。流押契約成立于抵押權實現條件成就之前,在合同成立之時,抵押人對債務人未來的債務清償能力極易作出錯誤判斷,由于事先棄權行為的存在,流押契約中抵押人普遍面臨在缺乏判斷能力基礎上作出意思表示的困境,實質上已構成對公共利益的侵害,故而有必要將流押契約的法律效果規定為無效。而在債務履行期屆滿后,抵押權人與抵押人之間依據本條的規定,重新對抵押財產達成折價協議的,系雙方當事人真實意思表示且未違反法律禁止性規定,應屬有效。當事人亦可通過處分型清算的方式實現抵押權。司法裁判中亦有法院對當事人在抵押權實現條件成就前后訂立的諸份協議的性質和效力分別進行認定,就抵押權人與抵押人在抵押合同中事先達成的流押契約的效力不予認可。但若雙方當事人在債務履行期間屆滿后重新達成折價協議的,法院對此協議的效力予以確認。

 ?。ǘ┡馁u、變賣

  [21]拍賣是指以公開競價的形式,將特定物品或財產權利轉讓給最高應價者或拍賣規則確定的應價者的買賣方式。抵押權人和抵押人可選擇自行拍賣或委托拍賣機構拍賣,也可請求法院依照法定程序對抵押財產強制拍賣。拍賣具有公開性強、透明度高、變現能力強等特點,因此能使得拍賣的價款最大限度地體現拍賣財產的價值,以充分發揮抵押財產對債權的擔保作用。

  [22]變賣是指以一般買賣而非公開競價的形式出賣抵押財產,并以變價款實現債權的方式。由于拍賣方式的公開性和透明程度更高,對于抵押人和其他債權人更為公平。所以人民法院處置抵押財產,一般是以拍賣為原則、以變賣為例外。依據本條,當事人可自由選擇拍賣或變賣的抵押財產變價方式。而且,變賣抵押財產也并非只能通過人民法院來執行,抵押人和抵押權人在達成協議的情況下也可自行變賣。這體現了對私法自治理念的進一步貫徹。

  [23]拍賣變賣的標的通常以抵押財產為限,但就建設用地使用權實現抵押權時,應將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分。只是因新增建筑物不屬于抵押財產,就新增建筑物拍賣、變賣所得的價款,抵押權人僅能作為普通債權人進行受償,而不享有優先受償權(《民法典》第417條)。建設用地使用權設立抵押權后的新增建筑物本不為抵押權效力所及,但因為新增建筑物不能與土地分離,若不將兩者一并處分,就會出現無人競拍、競價過低的狀況,使債權人的利益受到損害。也有可能造成房、地各異其主的情形,引發權利沖突。將新增建筑物和設定抵押權的建設用地使用權一并處分能有效防止抵押權的實現困境,使抵押土地上的建筑物得繼續存在以維護公共利益,進而調和抵押物的抵押權與用益權之間的關系,更間接促進抵押權為非占有擔保物權的實效性。

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  [24]拍賣、變賣,均非抵押權人的庭外實現方式。在抵押權實現條件成就時,當事人協議實現抵押權也可納入庭外實現方式。但是,可否承認抵押權人事先約定庭外實現方式以實現抵押權,我國理論界存在反對聲音,司法實踐亦否認當事人私力實現債權的可能性。然而,世界營商環境調查中的合法權利保護力度指數將當事人在協議中約定可庭外實現作為營商環境指數之一,以鼓勵抵押權人與抵押人事先在合同中約定庭外實現方式。在我國,當事人就此已作約定時,其并不違法悖俗,同時亦有利于提升我國的營商環境指數得分,應允許當事人在合同中作出約定?!稉V贫冉忉尅返?5條也已肯認當事人此種約定的效力。不過,在當事人事先并未就此作出約定時,應如何處理?由于抵押人占有抵押物,若認可抵押權人可訴諸庭外實現等類似自力救濟的方式,不利于維護社會和經濟秩序。按照體系解釋,《民法典》第1177條嚴格限定自力救濟的適用范圍,若當事人在就是否允許抵押權人實行自力救濟措施未作約定的背景下,賦予抵押權人實行自力救濟的權利,在體系上與《民法典》第1177條相悖。在當事人未事先作約定的背景下,應否認當事人訴諸庭外實現等類似自力救濟的可能性。

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  [25]為保證抵押人和其他債權人的利益不受侵害,抵押財產折價或變賣的,應參照市場價格。該款規定屬于倡導性規定。只要抵押人與抵押權人就折價或變賣的價格達成合意,且其他債權人未對此提出異議,抵押財產的價值就應由當事人自主判斷和決定,而無須嚴格依照市場價格。而且市場價格通常需要通過一定的評估機制確定,如果價格評估機制不合理,反而會導致抵押權人和抵押人之間利益失衡。事實上,在判定抵押財產的變價是否合理時,相較于市價這一僵化的指標,美國《統一商法典》第9.610條針對擔保物處置方式和原則規定的商業合理標準毋寧更為可采。依據該條,只要在商業上是合理的,抵押權人可以公開或私下的方式,通過一個或多個合同、整體或分批,在任何時間和地點以任何條件處置抵押財產。至于何謂商業上合理,則可依據個案的具體情況由法官予以判斷。但是,當事人所約定的價格不能過低以致損害其他債權人的利益。

 ?。ㄎ澹┑盅簷嗟淖兿鄬崿F:抵押人代為履行債務

  [26]當抵押人與債務人非屬同一人時,抵押人為避免其抵押財產因折價、拍賣或變賣而歸于抵押權人或第三人,也可能會自愿代替債務人履行債務,以去除抵押權人對其財產享有的抵押權。抵押權的實現往往意味著對抵押財產的變價,盡管在抵押人代為履行債務的場合不存在現實意義上的抵押財產變價,但由于抵押權人實現抵押權的目的本就在于使其債權獲得清償,而抵押人之所以愿意履行債務乃系受抵押權行使的壓迫所致,且該行為的后果與折價、拍賣或變賣抵押財產并無二致,即均為使抵押權人的債權獲得實現,是故可認為抵押權人的抵押權通過此種方式獲得了變相實現。我國雖未對此作出直接規定,但鑒于抵押人對履行債務人對抵押權人的債務具有合法利益,故可以《民法典》第524條作為相關規范依據。應注意的是,盡管抵押權人對債務人的債權原則上轉移給了抵押人,但如果在抵押人與債務人的內部關系中,約定抵押人應是最終的負擔人,則是否發生此等法律效果?例如,如果抵押財產系抵押人自債務人處購得,且已在購置款中扣除抵押權的價值,則抵押人即便代替債務人履行了債務,似乎抵押人也無從取得債權。事實上,在此種情形下,與其說是抵押權人對債務人的債權并不移轉至抵押人,更準確的解釋是:債務人對抵押人的債務因已清償而消滅。因此在抵押人與債務人的內部關系中,應依據雙方內部關系確定抵押人可否請求債務人履行債務。

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  [27]按照《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《農村土地承包法》)第47條第3款的規定,擔保物權人在實現擔保物權時,有權就土地經營權優先受償。理論界認為該條新增強制管理(收益實行)這一擔保物權的實現方式,承包方在以土地承包經營權為融資方設定擔保物權后,在實現擔保物權之時,則由承包方為經營主體設定土地經營權,以設定土地經營權所獲得的價款清償債務。在此之前,地方實踐對此也已展開探索,這拓寬了我國法上抵押權的實現方式。事實上,《農村土地承包法》第47條第3款雖然并未明確規定強制管理這一實現方式,但債權人針對土地經營權優先受償的同時,而又不使得承包方喪失土地承包權的構造,已起到強制管理的效果。

四、通過協議實現抵押權時的撤銷權

  [28]根據本條第1款第2句,在抵押權人與抵押人以協議折價、拍賣、變賣的方式使得抵押權人實現其抵押權時,若協議存在損害其他債權人利益的情形,其他債權人可請求人民法院撤銷該協議,其他債權人的撤銷權不僅存在于通過折價協議實現抵押權的場合,也適用于通過協議拍賣、變賣進而實現抵押權的情形。

  [29]應予以注意,依照我國《民法典》第154條規定,在抵押權人與抵押人惡意串通,通過協議實現抵押權損害其他債權人利益時,其亦能夠為《民法典》第154條所涵攝。此外,若抵押人以過低價格將抵押物折價、拍賣、變賣,在抵押權人知道或應當知道抵押人的此種行為將會損害到其他債權人利益時,亦可能符合《民法典》第539條關于債權人撤銷權的規定。如何解釋這些規范之間的關系?

 ?。ㄒ唬┫碛谐蜂N權的主體

  [30]本條第1款第2句中享有撤銷權的主體包括:第一,在債務人以其財產設定抵押的場合,撤銷權人包括債務人的一般債權人、同一抵押財產的后順位抵押權人;第二,在債務人以外的第三人設定抵押的場合,撤銷權人包括同一抵押財產的后順位抵押權人。由此也可得知,本條第1款第2句中撤銷權相對獨立于債權人撤銷權。

  [31]論者認為,按照本條第1款第2句,在抵押人與抵押權人通過協議的方式實現抵押權時,其他債權人無從得知協議是否損害自身的利益,為避免此種情形的發生,當事人在通過協議實現抵押權時,應通過公告或其他方式將協議實現抵押權的事實告知其他債權人。這一主張具有一定的合理性,但缺憾在于未能區分不同的債權人而作不同處理。事實上,應根據債權人是一般債權人還是抵押權人等不同情形作區分對待。首先,對于抵押人的一般債權人而言,抵押人不負有通知義務。此種情形下,抵押人對抵押財產的處分,屬于抵押人作為抵押物所有權人的應有之義,若要求抵押人負有通知義務,則過于限制抵押人作為抵押物所有權人所享有的處分權能。正因如此,在合同編債的保全制度中,即便法律為保護債權人的權利,賦予債權人以撤銷權,但在債務人低價轉讓財產時,也并未要求債務人負有通知其債權人的義務。事實上,在當事人有詐害債權人的意思時,債務人也是不可能作出此種通知的。其次,針對對抵押物享有抵押權的其他債權人,抵押人則負有通知義務。其原因在于:抵押權作為一種限制物權,對抵押人以所有權人的身份行使占有、使用、收益、處分的權能作了限制,要求協議實現抵押權時抵押人應通知其他抵押權人,體現了抵押權作為支配權的要求,不構成不合理地限制抵押人的處分自由。從解釋論角度,可適用《民法典》第406條,按照該條,在抵押人轉讓抵押物時,應及時通知抵押權人,該條所規定的抵押人通知義務即在于保護抵押權人的利益不受損害。如果肯定抵押權的追及效力,一般而言,很難發生抵押財產的轉讓會導致抵押權人的權利受到損害的情況,該條在抵押物轉讓時所能夠發揮的作用較為有限,但其背后體現的對抵押權人進行保護的精神,在通過協議實現抵押權時則更為突出。此時宜適用第406條,無論是通過協議折價的方式實現抵押權,還是抵押人與抵押權人達成協議以拍賣、變賣抵押財產,均涉及抵押財產的轉讓,可為《民法典》第406條所涵攝,因此抵押人負有對其他抵押權人等擔保物權人進行通知的義務。

 ?。ǘ┏蜂N的對象

  [32]本條第1款第2句闡明,撤銷權人所撤銷的為抵押權人與抵押人實現抵押權的協議。在《民法典》第597條規定出賣人處分權的欠缺并不影響影響買賣合同效力的背景下,已可從實證法角度得出結論,我國承認負擔行為與處分行為的區分。建立在這一基礎上,按照本條第1款第2句,可撤銷的到底是作為負擔行為的約定實現抵押權的協議,還是折價、拍賣、變賣過程中移轉抵押財產所有權的處分行為?

  [33]首先,對于折價而言,由于作為負擔行為的折價協議并不損害其他債權人的利益,因而并不符合本條第1款第2句關于撤銷權的構成要件,此時所撤銷的對象應解釋為移轉所有權的處分行為。

  [34]其次,對于拍賣、變賣而言,若僅僅撤銷當事人之間所簽訂的通過拍賣、變賣實現抵押權的協議,并不足以避免其他債權人的利益免受損害。只有在拍賣合同、變賣合同被撤銷后,才可實現其他債權人利益免受損害的目的。但對拍賣合同、變賣合同的撤銷,并不直接落入本條第1款第2句的規范射程之內。一方面,在抵押權人與抵押人達成實現抵押權的協議后,若由抵押人作為委托人委托拍賣人進行拍賣,或由抵押人作為變賣人進行變賣,抵押人本就享有對抵押物的處分權,無法以抵押權實現協議被撤銷為由否認拍賣合同、變賣合同的效力。另一方面,若抵押權實現協議約定由抵押權人作為委托人委托拍賣人進行拍賣,或由抵押權人作為變賣人進行變賣,在抵押權實現協議被撤銷后,在不承認抵押權人有權訴諸自力救濟的背景下,意味著抵押權人自始就喪失處分權,但拍賣合同、變賣合同仍然有效。

  [35]不過,買受人可否取得標的物所有權,則成為一項未決問題。對于不動產而言,鑒于不動產尚登記于抵押人名下,似難以認定買受人構成善意取得。此時抵押人仍對抵押財產享有所有權,其他債權人、抵押權人對抵押財產的利益也仍舊附著于抵押財產之上。對于動產而言,除非滿足正常經營活動過程中買受人的要件,否則,抵押財產所有權同樣復歸于抵押人。

 ?。ㄈ睹穹ǖ洹返?39條與第410條第1款第2句

  [36]主流觀點認為,本條第1款第2句即為債的保全中債權人撤銷權制度在擔保物權領域內的具體體現。如這一觀點成立,則雖然本條第1款第2句僅就其他債權人的撤銷權作了簡要規定,但在規范供給上,則可直接適用合同編關于債權人撤銷權的規定。但是,如前文所述,本條第1款第2句所規范的對象與債權人撤銷權仍存在差異。因此,在規范供給上,則需考察可否類推適用有關債權人撤銷權之規則。鑒于本條第1款第2句與第539條關于債權人撤銷權制度的規范目的并無實質性差異:均旨在避免債務人的責任財產不當減少導致債權人利益受損。按照第539條,在債務人為他人債務提供擔保以致影響其他債權人的債權實現時,其他債權人可行使撤銷權。舉輕以明重,于抵押權實現程序,在當事人以過低價格作出抵押權實現約定等情形下,其他債權人亦應享有此種權利。在此意義上,通過債的保全制度中有關債權人撤銷權規則的類推適用,為抵押權實現場合其他債權人撤銷權提供規范供給并無障礙。類推適用合同編中的債權人撤銷權規則,具體體現為:

  [37]第一,在構成要件層面,第539條要求相對人知道或應當知道債務人的行為影響其他債權人債權的實現。在通過協議實現抵押權時,以過低價格對抵押財產進行折價,抵押人所負債務消滅,同時抵押權人獲得抵押財產所有權,構成有償轉讓抵押財產所有權。通過過低價格協議折價實現抵押權的情形與債權人撤銷權中低價轉讓財產存在相似性,此時同樣應要求抵押權人知道或應當知道協議損害其他債權人的利益。

  [38]第二,根據《民法典》第540條,其他債權人行使撤銷權的范圍以其自身的債權范圍為限,其他債權人行使撤銷權的必要費用應由抵押人承擔。

  [39]第三,《民法典》第541條關于債權人撤銷權除斥期間的限制亦應適用于本條第1款第2句。本條第1款第2句刪除了原《物權法》第195條關于其他債權人應自知道或應當知道撤銷事由之日起一年內行使撤銷權的規定,理論界對此的解釋不一,主要包括如下幾種觀點:其一,這是對《民法典》訴訟時效修改所作出的回應。其二,本條第1款第2句中的撤銷權為債的保全中的債權人撤銷權,而《民法典》第541條已對此作出規定,因而無需再對第541條的內容予以重復。其三,立法機關認為,本條第1款第2句并未就撤銷權是否受制于除斥期間作出規定,應適用《民法典》第152條的規定。第一種解釋實質上認為撤銷權受到訴訟時效的限制,如若認為其他債權人的撤銷權受制于訴訟時效,那么,對同為債務人以不合理低價轉讓財產的行為,則需按照《民法典》第541條,自知道或應當知道撤銷事由之日起一年內提出撤銷之訴,導致抵押人損害其他債權人利益時,其他債權人受到優待,有違平等原則。第二種解釋與第三種解釋的相同點在于,二者均認可撤銷權人應在知道或應當知道撤銷事由之日起一年內行使撤銷權。但按照第152條規定,撤銷權人應自民事法律行為發生之日起五年內行使,而依據第541條,撤銷權應自行為發生之日起五年內行使。第541條位于合同編中,但該條卻并未使用合同一詞,從文義及體系解釋出發,似可認定該條五年除斥期間的起算點并非合同成立生效之日,而是導致債權人利益遭受損害的處分行為發生之日。此種解釋具有合理性,原因在于僅僅是合同的簽訂無法對債權人造成損害,只有對財產進行轉讓方才對債權人造成損害,撤銷權行使的目的也在于回復已被轉讓的財產。在此意義上,宜以發生財產轉讓等后果時作為五年除斥期間的起算點。此外,無論是《民法典》第538條還是第539條,均要求債務人的行為影響到債權的實現,僅僅是債權合同的簽訂尚不足以影響到債權的實現。既然僅僅是債權合同的簽訂尚不足以影響債權的實現,也自然不存在債權人行使撤銷權的問題,更談不上撤銷權受到除斥期間限制。進一步而言,在承認負擔行為與處分行為二分的背景下,債權人撤銷權制度中所撤銷的民事法律行為應界定為處分行為。因此,第二種解釋和第三種解釋所得出的結論并不相同。而之所以第三種解釋方案應被舍棄,是因為在協議實現抵押權時,協議損害其他債權人利益的情形與債的保全中債權人撤銷權制度旨在保護其他債權人并無實質性差異。自解釋論而言,本條第1款第2句中的撤銷權也應受到《民法典》第541條限制,而《民法典》第152條所規定的撤銷權除斥期間,是針對意思表示瑕疵場合當事人所享有的撤銷權而設,二者規范對象存在差異,故不宜類推適用《民法典》第152條。

  [40]第四,在判斷協議是否損害債權人利益的問題上,抵押權實現的場合與債權人撤銷權情形也并無實質性差異,主要判斷標準為債務人是否仍有足夠責任財產以使得其他債權人的債權得以實現。值得注意的是,在委托貸款合同中,受托人接受委托人的委托,向借款人提供借款,受托人構成名義債權人,在債務人為名義債權人設定抵押權后,名義債權人通過協議協助實際債權人就抵押財產獲得優先受償權,僅僅這一行為并不損害其他債權人之利益。這一結論可自《擔保制度解釋》第4條第2項得出,按照該項,為委托貸款人提供的擔保物權登記在受托人名下時,若債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現抵押權的情形,則債權人或受托人可主張就該財產優先受償。既然允許作為受托人的名義債權人實現擔保物權,則意味著承認了作為受托人的名義債權人實現擔保物權的正當性,無法將其解釋為損害其他債權人的利益。

  [41]第五,按照《民法典》第542條的規定,債務人影響債權人債權實現的行為被撤銷的,自始沒有法律約束力。若將該條適用于協議損害其他債權人的場合之下,抵押權人與抵押人通過協議以使得抵押權得以實現的目的落空,抵押權人的抵押權仍未消滅,抵押權人仍需借助于協議折價、拍賣、變賣等方式實現抵押權。以折價協議為例,折價協議的本質體現為抵押權人負擔單方拋棄抵押權或合意廢止抵押權的義務,折價協議無效,抵押權人不負擔拋棄或廢止抵押權的義務,進而意味著抵押權人仍享有抵押權。其與債的保全存在差異的是:在協議實現抵押權的場景之下,抵押權人獲得標的物所有權并非全無正當性,只是由于協議對標的物的價格約定過低,導致其他債權人利益受損。但抵押權人對于抵押物仍可主張基于抵押權所享有的支配權,基于此種考量,在協議實現抵押權的場合之下,似乎更為妥當的路徑是對協議進行變更,也即將協議調整到公平合理的范圍內,以兼顧抵押權人抵押權的實現與債權人利益之間的平衡。不過,這并不意味著法院可直接變更當事人的協議,相較于直接變更協議,此時更宜采取以法院拍賣所獲得價款實現抵押權的方式。盡管法院可參照市場價格直接對當事人的協議進行變更,但通過拍賣標的物,則可能以相較于抵押財產市場價格更高的價格將抵押財產轉讓至第三人。且拍賣同樣應按照抵押財產的市場價格進行,這有助于最大限度地實現抵押人、抵押權人、其他債權人、買受人的利益;法院參照抵押物財產市場價格變更協議則不具有此種優勢,甚至還會引發進一步的爭議。此外,法律已賦予當事人協議實現抵押權的機會,因協議存在損害其他債權人利益的情形,其他債權人向法院提出撤銷之訴的,也不應再賦予當事人協議實現抵押權的機會,而應直接由法院對抵押財產進行拍賣。當事人通過協議的方式本就存在損害其他債權人的弊端,也正是因此,比較法上還存在大量的立法例否認當事人協議實現抵押權的可能性。在我國法允許當事人協議實現抵押權的背景下,協議被撤銷后,利益的天平不應再過度偏向抵押人與抵押權人,而實現這一目的的最優選擇是由法院對抵押物進行拍賣。

 ?。ㄋ模睹穹ǖ洹返?54條與第410條第1款第2句

  [42]雖然《民法典》第154條和本條第1款第2句規范對象均為合同當事人與合同之外的第三人之間的利益關系,但兩者法律效果存在明顯差異:《民法典》第154條所規定的法律效果為無效,而本條第1款第2句所規定的法律效果為可撤銷。若從本條第1款第2句為債權人撤銷權特別法的角度觀察,司法實務認為,能否適用《民法典》第154條構成可否適用債權人撤銷權規則的前提。若按照《民法典》第154條,當事人之間的民事法律行為被認定為無效,則不存在適用撤銷權的空間。但亦有法院通過對照惡意抵押的構成要件來判斷是否構成惡意抵押,進而直接判決撤銷抵押行為。

  [43]理論界提出,無效意味著即便對于合同當事人,也不發生當事人所希望產生的法律效果。而對于可撤銷這一法律效果而言,仍可承認合同在當事人之間發生法律效力。然而,通說認為,合同被撤銷之后,于當事人之間亦不發生法律效力。故無法以合同對于當事人是否仍有效為標準,區分第三人行使撤銷權撤銷合同與合同無效。

  [44]事實上,《民法典》第154條與本條第1款第2句更重要的差別可能在于:若根據第154條認定合同無效,則并不受除斥期間的限制,而撤銷權的行使原則上應受制于除斥期間。但前文已指出,其他債權人的撤銷權應受到《民法典》第541條的限制。因此,即便在《民法典》背景下,申請宣告合同無效與申請撤銷合同在是否受到除斥期間限制方面的不同并未發生改變。

  [45]不過,為何同樣是保護合同關系外第三人的規范,本條第1款第2句、債的保全中債權人撤銷權卻受制于除斥期間的限制,而《民法典》第154條中第三人主張合同無效的權利卻無需受制于類似期間的限制?僅僅以無效、可撤銷這一法律效果層面的形式區分,恐怕并不足以作為此種區分的正當性。而理論界也已開始質疑此種區分的合理性。由于惡意串通損害他人的民事法律行為與《民法典》第153條所規定的違法悖俗的民事法律行為存在根本區別,前者在于保護特定第三人的利益,后者則在于保護社會公共利益。如果說在第153條所涵攝的案件類型中,主張民事法律行為無效不受除斥期間等的限制,那么,在第154條所規范的案型中,由于當事人的行為僅損害特定第三人的利益,此時的利益格局與債的保全中債務人無償或低價轉讓財產損害債權人利益也并無本質差異。若在債的保全中,債權人撤銷權需受制于除斥期間的限制,那么,基于相同事務相同處理的平等原則,第154條所涵攝的案型中,第三人主張民事法律行為無效同樣應受制于除斥期間的規定。

  [46]如果作此解釋,則意味著在抵押人與抵押權人惡意串通,以不合理的低價作出抵押權實現的協議后,無論是適用《民法典》第154條還是本條第1款第2句的規定,并無實質差異。但從法典體系化的角度、簡化法律適用的角度觀察,應盡可能地減少不必要的規范競合。在抵押人與抵押權人惡意串通,以不合理的低價實現抵押權進而損害到其他債權人利益時,更為合理的做法是將此種案型排除在第154條規范射程之外,僅存在適用本條第1款第2句的空間。

五、抵押權實現的程序

  [47]抵押權實現的方式包括協議實現、強制拍賣或變賣。無論是何種實現方式,均需通過相應的程序予以承載或得到體現,尤其是對于強制拍賣或變賣而言,需尋找到民事程序法層面的制度表達。

 ?。ㄒ唬┘s定實現程序

  [48]約定實現程序是指抵押權人可與抵押人協商實現抵押權,以抵押財產折價或以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先清償。因此,抵押權人與抵押人不僅可對抵押權的實現條件作出約定,還可在抵押權實現條件成就時協商以何種方式來實現抵押權,同時雙方應對抵押財產折價的金額或變賣的最低價格達成一致。約定實現抵押權的協議亦可能在法院的調解之下達成。如果抵押人不履行協議,抵押權人可依據合同編的規定訴請履行以及要求抵押人承擔違約責任。抵押權人如在未與抵押人協商的情況下,擅自出賣或扣押抵押財產的,屬于侵害抵押人財產權的行為,應返還原物并對造成的財產損失承擔賠償責任。

  [49]通過約定實現程序達成實現抵押權的協議并履行后,抵押權人和抵押人應及時向登記機構申請抵押權注銷登記,再由抵押人與抵押財產的取得人共同申請所有權轉移登記。

 ?。ǘ┓ǘ▽崿F程序

  1.法定實現程序的性質

  [50]就本條規定的抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產這一程序的性質如何,學理主要包括三種學說:執行程序與訴訟程序并存說、強制執行程序說和非訟程序說。如采執行程序與訴訟程序并存說,則不能解決訴訟程序成本過高和效率低下的問題,不符合效率原則。如采強制執行程序說,則因缺乏相應的執行依據而無法實現。即便采取擴大解釋,抵押合同也不能被解釋為執行依據,因為抵押合同是當事人合意的結果,與執行依據應具備公文書的形式要件不符。

  [51]抵押權人申請法院拍賣變賣抵押財產,實質上是要求確認并實現其公示權利的程序。這一過程并不要求法院解決抵押權人和抵押人之間的實體爭議。非訟程序不以解決當事人實體爭議為目的,而是強調預防功能和實現合目的性裁判。法院通過非訟程序能夠確保權利的迅速實現和保護,所以非訟程序與抵押權實現的價值取向一致,非訟程序能有效提高抵押權的實現效率,降低實現成本。我國司法實踐在抵押權的實現程序問題上,呈現出通過非訟程序處理實體爭議的傾向。而相較于訴訟程序,非訟程序在當事人的程序保障、審級利益等方面存在諸多不足,若認定非訟程序也可處理實體爭議,將有礙于當事人程序權利的保障?!睹袷略V訟法》第203條明確了擔保物權實現程序的非訟程序性質。結合抵押權實現特點,應認定抵押權的法定實現程序本質上屬于非訟程序。理論界主張,將抵押權實現程序界定為非訟程序后,基于《民事訴訟法》第187條所規定的30天的抵押權實現案件審理期限以及第185條所規定的非訟程序一審終審特征,應將抵押權實現程序中的抵押權限定為不動產抵押權,以避免非訟程序對當事人合法權益的侵害。這一解釋悖于《民法典》第410條的文義,即便其他類型的抵押權因不像不動產抵押權一般奉行登記生效主義,因而法院較難判斷抵押權真實權利狀況,但實體權利的爭議及保護仍可訴諸訴訟程序得到實現。

  [52]其他利害關系人對抵押權實現程序中的抵押財產享有合法權益時,可提出執行異議。按照《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定(2020修正)》(法釋〔2020〕21號)第29條規定,在人民法院查封不動產前,已簽訂合法有效的書面買賣合同,所購買商品房用于居住且買受人名下并無其他商品房,已支付價款超過合同約定總價款50%時,買受人所提出的執行異議能夠得到法院支持。該條雖然并非直接針對抵押權實現程序而設,而是適用于一般的執行案件,但在抵押權實現程序中同樣存在適用空間。

  [53]抵押權的實現固然需借助于非訟程序,但在涉及主債權債務的訴訟中,當事人往往一同提出確認其享有抵押權的訴訟請求。在法院支持其訴訟請求后,若其他抵押權人或利害關系人認為自己的合法權益因判決、裁決、調解書而受到損害,還可提起第三人撤銷之訴。

  2.法定實現程序的條件

  [54]通過法定程序實現抵押權的條件體現為對債務履行期滿債權未受清償的事實以及抵押權本身問題沒有異議。此時,根據《民事訴訟法》第203條和《民事訴訟法司法解釋》第361條的規定,抵押權人可向人民法院提出拍賣、變賣抵押財產的申請。除抵押權人外,抵押人也同樣有權提出申請。人民法院經形式審查作出準予拍賣、變賣抵押財產的裁定后,抵押權或抵押人可據此申請法院對抵押財產進行強制執行。抵押合同雙方對債務履行期滿債權未受清償的事實以及抵押權本身是否存在發生爭議,實際上是屬于對抵押權實現的前提條件存在實體性爭議,抵押權人應通過向人民法院提起訴訟的方式解決。因此,應對抵押權實現前提條件爭議抵押權實現方式爭議進行區分。

  [55]如果抵押物上還存在其他抵押權,而后設立的抵押權卻先于在前設立的抵押權具備實現抵押權的條件,在債務人無力履行或拒不履行債務的情形下應如何處理?《民法典》對后順位抵押權人實現抵押權未設限制,《民事訴訟法司法解釋》第366條允許后順位擔保物權人先行申請實現權利。應認為,可允許先到期的后順位抵押權人先行實現抵押權,但應以保障先順位抵押權的實現為前提,否則可能會損害次序在先的抵押權人的利益。此外,無擔保的債權人亦可申請對債務人的財產進行強制執行,抵押權人不能以對被執行財產享有抵押權為由而通過執行異議之訴阻卻對債務人財產的強制執行,而只是就因執行所獲得的價款享有優先受償權。但當存在足以對抗抵押權的權利時,則不得實現抵押權。

  3.司法裁判中抵押權人的程序選擇

  [56]雖然本條為當事人提供以非訟程序這一較為便利的方式實現抵押權的途徑,但是司法實踐中大量案例表明,抵押權人多是在要求法院對主債權關系進行裁判時,向法院主張其對于抵押財產享有優先受償權并請求執行抵押財產,由此產生了協議實現、非訟程序和訴訟程序之間的適用順序沖突問題。

  [57]對于抵押權人向法院起訴要求確認其對抵押財產的優先受償權并實現抵押權,是否應以抵押權人與抵押人協議實現不成為前提?有學者認為,抵押權人有義務與抵押人進行協商,協商不成的,抵押權人才能向法院起訴。司法裁判中亦有相似觀點。但反對論者提出,協議實現抵押權并非抵押權提起訴訟的必經程序。司法實踐中亦有法院未對抵押人提出的抵押權人未經協商,而直接向法院請求以抵押財產優先受償的抗辯予以支持。事實上,雖然本條第2款似乎意在表明,僅在抵押權人與抵押人就實現抵押權無法達成協議時,方可由抵押權人請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。但這一拘泥于文義的解釋,有悖于抵押權所具有的支配權能。合理的解釋為,本條并未對不同的抵押權實現程序設置先后順序,亦未課予抵押權人協商義務。所以,在滿足實現抵押權的條件時,抵押權人有權直接向法院提起訴訟或申請實現抵押權。

  [58]就普通訴訟程序和非訟程序的適用,有法院認為抵押權人要求確認抵押權效力的訴請不需通過訴訟方式處理,當事人可直接請求法院拍賣、變賣抵押財產。此舉目的在于方便當事人高效便捷地實現擔保物權,但這并未排除抵押權人作為債權人向法院通過訴訟申請確認主債權時,要求法院判決實現抵押權的權利。也不應將申請實現擔保物權的特別程序作為起訴要求償還債務的普通程序的前置程序。如果確實存在抵押權實現前提的爭議,則應通過訴訟方式解決實體爭議,而不能直接請求法院拍賣、變賣抵押財產。

 ?。ㄈ┑盅簷嗳诉x擇不實現抵押權

  [59]在債務人提供抵押物的情況下,抵押權人是否可不行使抵押權,而在債務人到期不清償債務時,要求債務人以抵押物之外的財產清償債權?理論上有所謂先行主義和選擇主義之分。依先行主義,抵押權人必須先對抵押物行使抵押權,在抵押物不足以清償抵押擔保的債權時,抵押權人對債務人其他財產才有求償權。而選擇主義認為,抵押人就主債權的實現有選擇權,其既可通過實行抵押權而使債權清償,也可申請就債務人的一般財產求償。

  [60]抵押權是為擔保抵押權人的債權得以圓滿實現而設定的,是否行使抵押權屬于抵押權人的權利,而非抵押權人的義務。在債務人到期不履行債務時,債務人亦無權以債權人享有抵押權而拒絕履行債務。抵押權的設立并不意味著債務人僅在抵押財產范圍內對債權人負清償義務,債務人的全部財產除依據法律、司法解釋的規定應豁免執行之外,都應是清償債務的責任財產。執行法院有權對抵押人名下的其他可供執行的包括土地、廠房在內的財產采取執行措施。抵押權和債權兩者之間是并行不悖的,債權人不僅可在要求債務人履行債務和要求行使抵押權之間作出選擇,還可在一起訴訟中對兩項權利一并提出主張。抵押權人的主債權以抵押財產之外的財產清償后,抵押權也會因此消滅。

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  [61]針對同一順位的抵押權而言,若某一抵押權人通過協議折價、拍賣、變賣的方式實現了抵押權,但由此損害同一順位其他抵押權人的利益時,同一順位的其他抵押權人可請求抵押權已獲實現的抵押權人向其承擔不當得利返還義務。當存在同一順位的多個抵押權時,抵押權人應按照各自的抵押權所擔保債權的比例得到受償。超出應受償部分的范圍,屬于抵押權人無法律根據所取得的不當利益。此外,在抵押權人通過拍賣的方式實現抵押權時,法院或拍賣公司發出拍賣公告,其目的在于促使更多潛在買受人加入競拍過程,并不意味著其他抵押權人知曉其自身可行使請求權,因而訴訟時效并不自發出拍賣公告之日起算。

六、證明責任

 ?。ㄒ唬┑盅簷鄬崿F要件的證明責任

  [62]抵押權人的證明責任體現為:需舉證證明其享有抵押權。在不動產之上設定抵押權場合,需提交包括抵押合同和抵押權登記證明在內的證明其享有抵押權的證據;在動產之上設定抵押權時,需舉證證明抵押合同已成立并生效;抵押權屬于從權利,抵押權人還需證明存在有效的抵押權所擔保的主債權。抵押人否認抵押權人享有有效的抵押權則有反證義務,如反證證明不存在被擔保的主債權、抵押合同無效、抵押權已消滅等。

 ?。ǘ┢渌嚓P抗辯的證明責任

  [63]在抵押權的約定實現程序中,如存在抵押權人擅自出賣或扣押抵押財產等行為造成抵押人財產損害的,則抵押人應對損害事實、抵押權人存在過錯、損害事實及損害結果之間的因果關系以及具體損失財產的數額進行舉證。主張實現抵押權的協議損害其利益的一方,應舉證證明協議約定價格過低,以致影響其債權或抵押權的實現,同時還應證明抵押權人知道或應當知道這一事實。

  [64]關于抵押權的實現是否存在法律障礙的證明責任分配,抵押人應就其享有抗辯權承擔證明責任。如在破產重整程序,則應由抵押人舉證存在暫停實現抵押權的事由,而抵押權人若能舉證證明存在抵押財產價值可能減損等損害抵押權人利益的情形,則可要求恢復實現抵押權。


2022年6月8日 08:30
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